发布日期：2022-08-25

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庄  河  市  人  民  政  府

行政复议决定书

庄政复〔2022〕8号

 

申请人：牛某某

被申请人：庄河市城市管理综合行政执法局。

申请人对被申请人作出的“辽大庄综执限拆决字[2022]第xxx号”《责令限期拆除决定书》不服，于2022年2月21日向庄河市人民政府申请行政复议，本机关于当日依法予以受理，现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的“辽大庄综执限拆决字[2022]xxx号”《责令限期拆除决定书》。

申请人称：一、2003年10月，本人在大连某某房地产开发有限公司，买了一套的商住办公楼，买此楼时曾与开发商签订协议合同。每平方米比其他业户多交200元，因为此套住宅301室东窗前有阳台，四邻不挂，常年漏雨渗水，南北无安全护栏，不是公用交通通道，具备独有的物理性结构特点。为此本人于2004年3月9日与开发商管理公司签订了，自有、自修、自住、自封阳台的使用合法协议书，取得私人使用权，专有权。并且负责防水维修、维护。2004年开始封阳台使用至今（牛某某与大连某某有限公司签订合法协议附后）。

二、2022年2月17日，庄河市城市管理综合行政执法局，给我下达责令限期拆除通知书，写经相关职能部门调查认定该建筑物未取得规划审批手续，为违法建筑。此条款违背事实，无中生有，2020年-2022年我本人从未收到任何其他相关职能部门的调查认定，给我下达封阳台违规违建通知。另外，此责令限期拆除决定书与本人所住属的地点，时间、面积、差异太大不属实。庄河市某某学校，庄河市某某公司，本人住址及阳台住址。

三、2004年本人封阳台的面积不是142.73平方米，此阳台，它的物理性结构，是与我住宅的产权房三楼，东窗前是连为一体的，而不是庄河市城市综合行政执法局所说，“东侧结构建筑物”本人认为东侧结构建筑物，有它的广泛性，距离性，列粮田，马路等地建筑物。

四、20多年来，阳台没有影响邻里的安全采光，没有占有国家土地面积。更没有占有使用建设性用地。封阳台好处是：维护了没人收拾垃圾，防偷、防盗等的安全隐患。而且也给我们本人所属：庄河市某某培训学习，某某就业公司，提供了办公住宅的使用空间。给我们在培训到就业，安置农村剩余劳动力就业，残疾人再就业创业，提供了充实的使用空间。

五、本人不是“擅自建设”更不是所谓“东侧结构建筑物”只是在自己家三楼东窗前封玻璃阳台，没有用砖瓦石块，对庄河市城市管理综合执法局，下达不属事实的责令限期拆除决定书，本人提出质疑否认。

六、2012年，庄河市土地规划局，对本人阳台做了3000元罚款备案，工作人员告知我本人，一个星期后来取，本人一星期后去取发票，至今未取到发票。

七、依据2021年民法典物权法，第272条款278、172、321、150、303条款，民法典1164至1169、1178、1198条款规定。

本人封这个阳台它与我产权房不可分割，阳台有自己独有使用权，没有占有国家土地面积。更不是“擅自建设”“结构建设物”为此，本人不违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第四十条之规定。“土地规划法”是指土地、交通、陆地建设工程，土地规划方面的内容，是2008年开始实施的，2003至2004年，国家对阳光房，封阳台没有严格执行标准，本人封阳台是2004年不属违建。依据民法典1169、1164、1198条，如有关部门帮助他人实施侵权责任，应承担相应的法律责任，庄河市城市管理综合行政执法局，不属事实的责令限期拆除决定书，本人申请行政复议。

被申请人称：一、职权依据

根据《中共庄河市委办公室庄河市人民政府办公室关于印发〈庄河市住房和城乡建设局职能配置和人员编制规定〉的通知》（庄委办发〔2019〕42号）第三条十七项和《辽宁省人民政府关于在瓦房店市等3市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（辽政〔2012〕26号）规定，庄河市城市管理综合行政执法局具有查处违法建设的职权。

二、认定事实清楚

根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市规划区内进行建筑物、构筑物建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。申请人牛某某在庄河市温州街xxx号楼共用通道平台（天桥）搭建建筑物，属于在城市规划区内进行构筑物或建筑物建设，应当取得建设工程规划许可证，通过匿名人举报材料、现场询问调查、《现场检查（勘验）笔录》、规划图纸《工咨乙20029025》号、庄河市自然资源局《关于案涉建筑物规划验收等事项核实情况的复函》《听证笔录》足以证实牛某某在共用通道平台（天桥）搭建建筑物未取得建设规划许可证，因此牛某某在共用通道平台(天桥)搭建建筑物的行为属于未经规划许可进行建设。

三、适用法律正确

被申请人根据认定的事实，结合《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法（2012）99号）第四条、第七条和第八条第二项之规定,适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，以及第六十四条之规定，作出《责令限期拆除决定书》（辽大庄综执限拆拆决字［2022］xxx号），适用法律准确。

四、程序合法

    被申请人按照《辽宁省行政执法程序规定》，在作出辽大庄综执限拆拆决字xxx号《责令限期拆除决定书》前，于2022年1月24日向牛某某送达了《行政处罚先行告知书》（辽大庄综执处先告字xxx号），牛某某拒绝在送达回证签字。申请人牛某某于2022年1月25日向被申请人提出了听证申请，被申请人于2022年1月26日向牛某某送达了《行政处罚听证通知书》。于2022年2月8日组织牛某某违法建设案的听证，申请人牛某某及其亲属杨某某参与听证，申请人牛某某拒绝在听证笔录上签字。被申请人已充分履行了告知的义务，给予申请人陈述和申辩及听证的权利，符合法定程序。被申请人自2021年7月15日立案到2022年2月17日作出行政处罚决定全日历时间217天，依据《辽宁省行政执法程序规定》第三十七条第（六）项和该规定第58条之规定，调查的期间不包括鉴定部门鉴定时间的期间，期间两次向庄河市自然资源局发函认定累计时间100日、“庄河11.03疫情”不可抗力因素影响的天数32日、本案听证期间13日，经计算合规有效天数为72日，办理期限没有超过90日，符合法律的规定。

五、作出责令限期拆除决定适当

申请人在行政复议书中提出“涉案建筑物不影响邻里采光、未占用国家土地面积、未占用建设性用地、清除安全隐患、提供办公场地”等理由，这些理由不能成为建筑物合法性的认定。涉案建筑是依附于温州街xxx号楼体，搭建在通道平台（天桥）上的轻体结构独立建筑物，拆除不影响楼体安全，不影响相邻关系人的利益。根据住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号）第四条、第七条和第八条第二项之规定，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的建筑物，故限期拆除决定适当。

六、对申请人申请复议事项的有关答复意见（说明）

（一）关于申请人在行政复议书中提及“涉案平台不是公用交通通道，经物业公司协议同意取得专有权”的答复意见。牛某某与大连某某有限公司签订的协议为《前期物业管理服务协议》，该协议中显示涉案违法建筑所处的通道平台为共用部位，自然资源局提供的规划图纸显示，涉案平台位置属于天桥通道。根据《民法典》第二百七十四条的规定“建筑区划内的道路，属于业主共有，但是属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”因此，涉案平台是共用部位，牛某某并不具有专有权，物业公司只是为所在小区全体业主提供物业服务，业主和物业管理公司之间是物业服务合同关系，物业公司无权对涉案共用部位的权属变动作出决定，物业公司协议同意业主违法搭建封闭通道平台（天桥），对被申请人依法处理违法建设行为不能构成法定条件关系。

    （二）关于申请人在行政复议申请书中提及“2020年至2022年本人从未收到任何其他相关职能部门的调查认定，给我下达封阳台违规违建通知”的答复意见。2021年12月30日下午15时，庄河市城市管理综合行政执法局执法人员张某某、姜某某及辅助执法人员姜某甲、宋某某四人到庄河市温州街xxx室违建现场进行现场勘验，申请人牛某某及其亲属杨某某均在现场，庄河市城市管理综合行政执法局执法人员就涉案建筑的位置与面积现场制作了《现场检查<勘验>笔录》，申请人牛某某无正当理由拒绝在检查笔录上签字。执法人员口头通知申请人牛某某的违法事项，要求申请人牛某某到庄河市城市管理综合行政执法局接受进一步调查，牛某某拒绝配合调查。2022年1月12日，被申请人就涉案建筑物向自然资源局送达了征求意见函--《关于商请核实建筑物是否违反<中华人民共和国城乡规划法>认定函》，2022年1月18日，自然资源局向庄河市城市管理综合行政执法局回复了《关于案涉建筑物规划验收等事项核实情况的复函》，函复涉案建筑未取得审批手续。因此，庄河市城市管理综合行政执法局于2022年1月24日向申请人牛某某送达了《行政处罚先行告知书》（辽大庄综执处先告字xxx号），申请人牛某某拒绝在《送达回证》上签字。申请人牛某某于2022年1月25日向庄河市城市管理综合行政执法局提出了听证申请，庄河市城市管理综合行政执法局于2022年1月26日向申请人牛某某送达了《行政处罚听证通知书》（辽大庄综执听通字xxx号）。2022年2月8日9时30分，庄河市城市管理综合行政执法局组织牛某某违法建设案的听证，申请人牛某某及其亲属杨某某到场参与听证，听证结束后牛某某拒绝在听证笔录上签字。庄河市城市管理综合行政执法局于2022年2月17日对其下达了《责令限期拆除决定书》（辽大庄综执限拆决字xxx号），申请人牛某某拒绝在《送达回证》上签字。上述文书送达过程及听证会议全过程均有视频为证，牛某某所言不属实。

    （三）关于申请人在行政复议申请书中提及“封阳台的面积不是142.73平方米”的答复意见。涉案建筑位置位于温州街xxx室东侧，并且呈半包围结构将温州街xxx室包围，从涉案地点俯视的形状及面积如附件中《现场勘验示意图》所示。涉案建筑物分为南、中、北三部分，其中南侧与北侧部分由塑钢玻璃结构组成，经申请人陈述为2018年所建设；中间部分经申请人陈述，是在2011年建设而成。由于采取人工测量的方式，实测违法建筑面积与违法建筑实际面积可能存在稍许误差，但并不影响认定申请人违法建设的事实。

   （四）关于申请人在行政复议申请书中陈述“案渉违法建筑已缴纳了3000元罚款”的答复意见 。当事人牛某某一直未能提供2012年庄河市土地规划局就该违法建设有过3000元罚款的证据，且当事人牛某某所称3000的罚款金额与其本人在之前陈述申辩的过程中，以及在听证会议上所陈述的内容前后不一致，应视为没有确切证据，不予采信。

   （五）关于申请人在行政复议申请书中陈述“本人封阳台是2004年不属违建”的答复意见。经调查，涉案建筑物分别在2011年与2018年分步建设的，均晚于《中华人民共和国城乡规划法》的正式实施日期，适用法律准确，与牛某某所谓的“土地规划法”不发生关系。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款明确规定 “在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”牛某某在没有取得建设工程规划许可证的情况下擅自封闭通道平台（天桥），实属违法建设。

经审理查明：2003年10月，申请人在大连某某有限公司购买一天商住两用办公楼，面积84.55平方米。2004年3月9日。申请人与大连某某有限公司签订管理服务协议，允许申请人使用案涉建筑物所在的共用平台。2012年左右，申请人将木制建筑物改建为轻钢彩板阳光房,2018年再次扩建。2021年6月2日被申请人接到投诉举报，位于兴达街道温州街某某学校存在违法建筑物，被申请人于2021年7月15日予以立案，2021年7月19日，被申请人向庄河市自然资源局发函，要求庄河市自然资源局界定案涉建筑物是否符合规划，是否办理相关审批材料。2021年10月15日，庄河市自然资源局回函要求被申请人提供详细建设项目名称等相关信息。2021年11月4日，因新冠肺炎疫情影响，被申请人于2021年12月30日进行现场勘验，并制作勘验示意图、现场照片和现场视频，申请人未提供案涉建筑物审批材料。2022年1月12日，被申请人再次向庄河市自然资源局发函，要求庄河市自然资源局确定案涉建筑是否在城市规划区内，是否办理审批手续。2022年1月18日，庄河市自然资源局回函，未发现案涉建筑物规划审批材料，建议依据《中华人民共和国城乡规划法》第64条进行处理。2022年1月24日，被申请人向申请人送达行政处罚先行告知书，2022年1月25日，申请人申请召开听证会，被申请人于2022年1月26日将听证的时间和地点告知申请人。2022年2月8日，被申请人召开听证会，并制作笔录。2022年2月16日，被申请人对该案件进行集体讨论，被申请人行政机关负责人参与讨论，认定案涉建筑物属于在城市规划区内未取得建设工程审批的违法建筑物。2022年2月17日，被申请人作出《责令限期拆除决定书》（辽大庄综执限拆决字xxx号），于2022年2月17日送达申请人。申请人不服，于2022年2月21向庄河市人民政府提出行政复议申请。

上述事实有下列证据证明：

行政复议申请书，房照（复印件），大连市前期物业管理服务协议，行政复议答复书、12345诉求工单信息、行政处罚案件立案审批表、信访案件处理单、《关于商请核实建筑物构筑物审批情况函》、《关于商请核实建筑物构筑物审批情况的复函》（xxx号）、现场检查（勘验）笔录、现场勘验示意图、照片、《关于商请核实建筑物是否违反<中华人民共和国城乡规划法>认定函》、《关于案涉建筑物规划验收等事项核实情况的复函》、《行政处罚先行告知书》（辽（大）（庄）综执处先告字xxx号）、送达回证、申请、《行政处罚听证通知书》（辽大庄综执听通字第xxx号）、送达回证、听证笔录、听证视频、案件集体讨论笔录、行政处罚案件处理审批表、《责令限期拆除决定书》（辽大庄综执限拆决字[2022]第xxx号）、送达回证、执法视频。

本机关认为：

《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称“规划法”）第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”《中共庄河市委办公室 庄河市人民政府办公室关于印发<庄河市住房和城乡建设局职能配置和人员编制规定>的通知》第二条规定：“庄河市住房和城乡建设局是市政府工作部门，为正科级，加挂庄河市城市管理综合行政执法局、庄河市人民防空办公室牌子。”第三条第十七项规定：“贯彻执行国家、省和大连市关于市政设施管理、市容环境卫生管理、园林绿化管理以及依法确定的、与城市管理密切相关、需要纳入管理的其他城市管理和行政执法方面的方针、政策和法律法规，负责编制城市管理中长期规划和年度计划并组成实施、负责城市管理行政执法的管理工作，负责组织开展纳入城市管理综合执法范围的跨区域、重大复杂违法违规案件以及上级交办案件的查处工作，承担城市绿化和除雪工作。”《辽宁省人民政府关于在瓦房店市等3市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（辽政〔2012〕26号）一（二）城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对各类违章建筑和设施的行政处罚权。根据上述法律法规及文件规定，被申请人具有对城市规划区内的违法建筑物进行处理的法定职权。

《规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条规定：“第四条 规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”第八条第（一）项规定：“对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：（一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；……”本案中，根据申请人在勘验现场及听证会视频自述其于2012年左右，将木质建筑物改建为阳光房，2018年进行扩建，并且无法提供相关审批材料。庄河市自然资源局出具的《关于案涉建筑物规划验收等事项核实情况的复函》可以认定案涉建筑物属于在城市规划区内建设并未取得建设工程规划许可证。据此，被申请人认定申请人建造的案涉建筑属于应当办理规划建设审批手续而未办理，为违法建筑，且属于无法改正的情形，被申请人认定事实清楚、证据确凿。

《规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中,依据上述法律，被申请人作出《责令限期拆除决定书》（辽大庄综执限拆决字[2022]第06-0217-01号）,责令申请人在7日内对案涉建筑物限期拆除，被申请人适用法律正确、内容适当。

《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。”第六十条规定：“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。”第六十三条第一款规定：“行政机关拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证：”第六十四条规定：“听证应当依照以下程序组织：（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后五日内提出；（二）行政机关应当在举行听证的七日前，通知当事人及有关人员听证的时间、地点；（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私依法予以保密外，听证公开举行；（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；（六）当事人及其代理人无正当理由拒不出席听证或者未经许可中途退出听证的，视为放弃听证权利，行政机关终止听证；（七）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证；（八）听证应当制作笔录。笔录应当交当事人或者其代理人核对无误后签字或者盖章。当事人或者其代理人拒绝签字或者盖章的，由听证主持人在笔录中注明。”本案中，被申请人在作出《责令限期拆除决定书》（辽大庄综执限拆决字xxx号）前，已履行了相关告知、听证和送达程序。虽然被申请人超过了法定的办案期限，但是被申请人辩称该案件需要等待庄河市自然资源局对案涉违法建筑物性质进行界定以及庄河市发生新冠疫情的原因导致超期，综合整个案情分析，虽被告超期处罚，但对整个事实的认定无实质性的影响，本机关对被告超期处罚问题予以指出。

另，申请人提出案涉违法建筑物始建于2004年，但是从现场勘验视频和听证视频可知，申请人改建及新建时间分别在2012年、2018年期间。即使案涉建筑物建设于2004年，1990年生效的《中华人民共和国城市规划法》也要求在城市规划区内进行建设需要取得建设工程规划许可证,而案涉建筑一直未取得建设工程规划许可证，即案涉建筑的违法行为处于持续状态，被申请人依据《规划法》对案涉建筑作出处理并无不当。申请人2004年其与大连某某有限公司签订的协议，申请人取得了案涉建筑物的所在平台的使用权，但大连某某有限公司并不具有对案涉建筑物建设审批的职权，申请人与大连某某有限公司签订的协议亦并不能代替建设工程规划许可证。申请人认为依据民法典规定，其具有案涉建筑物所在的平台使用权，这并不意味在该平台上建设案涉建筑物不需要办理相关审批手续，即案涉建筑物未经审批建设仍属于违法建筑，因此申请人的上述理由本机关不予支持。

《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第第一款第一项规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；”本机关决定：维持被申请人作出的《责令限期拆除决定书》（辽大庄综执限拆决字xxx号）。